الرجعة كما يعرفها الفقهاء هي إستدامة الزوجية القائمة، بالقول أو الفعل بعد أن كانت على خطر الزوال بسبب الطلاق الرجعي، والرجعة من حق الزوج وحده. فله أن يراجع زوجته في عدتها إن رأى إمساكها، وله أن يتركها حتی تنقضي عدتها فتبين منه. وليس للزوجة حق في المراجعة، ولا يتوقف حق الزوج في الرجعة على رضاها. أي إن الرجعة إما أن تكون بالقول أو الفعل، فالرجعة بالقول تكون بلفظ راجعت زوجتي أو رددتها إلى عصمتي، وبالفعل بأن يواقع الزوج مطلقته أو يلمسها ويقبلها بشهوة. وليس للزوج الرجوع بزوجته المطلقة طلاقا خلعیًا ولو خلال مدة العدة لأن الطلاق في هذه الحالة يكون بائنًا وليس رجعيًا. كما ويستطيع الزوج أن يقيم دعوى المطاوعة على زوجته خلال مدة العدة وتعتبر "إقامة دعوى المطاوعة" بمثابة الرجوع بالزوجة. أما تسجيل الرجعة من الناحية القانونية فقد نصت عليها العبارة الأخيرة من الفقرة (1) من المادة (38) من قانون الأحوال الشخصية على إنه (وتثبت الرجعة بها يثبت به الطلاق، وبناء عليه فإن أراد الزوج الرجوع بمطلقته خلال فترة العدة فعليه اتباع أحد الطريقين الآتيين:
الطريق الأول : إقامة الدعوى في حالة إنكار الرجعة من جانب الزوجة المطلقة على الزوج أو وكيله إلا إقامة الدعوى في المحكمة المختصة خلال مدة العدة وطلب إصدار حكم بالرجوع بزوجته وتسجيله لديها.
الطريق الثاني : إصدار حجة مراجعة إذا كان الزوجان متصادقين على الرجعة ولم يكن بينهما خلاف عليها، فما على الزوج أو وكيله إلا تقديم طلب إلى المحكمة المختصة لتثبيت الرجعة بزوجته وإصدار حجة بذلك. ويشترط إحضار شاهدين أمام المحكمة.
هل يحق للزوجة تسجيل الرجعة في المحكمة؟
يحق للزوجة المطلقة أن تطلب من المحكمة إصدار حجة شرعية بالرجعة إذا كانت خلال مدة العدة وذلك بحضور الزوج وتصديقه، أما إذا أنكر الزوج الرجعة فبإمكان الزوجة في هذه الحالة إقامة دعوى الرجوع على زوجها وتخضع الدعوى إلى القواعد العامة في الإثبات.
كيفية إثبات الرجعة
إذا اختلف الزوجان في الرجعة بأن قال الزوج قد راجعتها، وإدعت الزوجة المطلقة إنه لم يراجعها، وقد أنتهت عدتها، فإن كانت العدة ما تزال قائمة ففي هذه الحالة يقبل قول الزوج ويصدق وإن كذبته الزوجة بأن أدعى الزوج الرجعة بعد انقضاء العدة فعليه عبء الإثبات. فإن أثبت فهي زوجته. وأن عجز عن الإثبات فبمنح حق تحليف الزوجة اليمين م 1 / 118 إثبات.
التفريق القضائي بين الزوجين
التفريق القضائي هو تطليق الزوجة من زوجها بواسطة القضاء إذا توفر أحد أسباب التفريق المنصوص عليها حصرًا في قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل ويتم ذلك دون رضاه الزوج وعلى الرغم منه. وهو إستثناء من القاعدة التي تجعل انحلال عقد الزواج بإرادة الزوج وحده بالطلاق، فالقاضي عندما يقوم بتطليق الزوجة من زوجها إنما یمارس نيابة قانونية خولها له القانون بإعتباره صاحب الولاية العامة ولهذا جاز له أستعمالها حتى وإن كان ذلك بغير رضا الزوج.
ما الفرق بين الطلاق والتفريق القضائي؟
الطلاق حق من حقوق الزوج وحده، له إيقاعه، وله عدم إيقاعه، ولا تملك الزوجة حق الطلاق ما لم يفوضها الزوج ذلك في عقد الزواج، فإن لقيت الزوجة ضررا وعنتًا من الزوج تعذر عليها التخلص من زواج لا فائدة منه، وهذا ما جعل المشرع العراقي أن يتدخل ويضع حدًا لزواج يتعذر معه إستمرار الحياة الزوجية، مسايرًا بذلك مبادئ العدالة وتمشيًا مع روح الشريعة الإسلامية والعصر، فأناب القاضي محل الزوج في حق إيقاع الطلاق بدلًا عنه وهذا ما يسمى بالتفريق، فالتفريق القضائي هو (تطليق القاضي الزوجة من زوجها ولو كان ذلك دون رضاه).
طلاق القاضي للزوجة
بين الفقه والقانون مسألة جواز تخويل القاضي بأن يطلق زوجة الرجل بالرغم منه
1- قال أبو حنيفة (لا يملك القاضي الطلاق مهما كانت الأسباب إلا إذا كان الزوج مجبوبًا أو خصيًا أو عنينًا فعدم الإتفاق والغيبة المنقطعة والحبس المؤبد، وما إلى ذلك لا يسوغ طلاق المرأة من زوجها بدون رضاه، لأن الطلاق لمن أخذ بالساق.
2- أجاز مالك والشافعي وابن حنبل أن تطلب المرأة التفريق من القاضي لعدة أسباب منها:
• عدم الاتفاق، فقد أتفق هؤلاء الثلاثة على أن الزوج إذا ثبت عجزه عن النفقة الضرورية جاز لزوجته طلب التفريق، وقد نص القانون المصري على جواز التفريق مع تعذر الإنفاق.
• تضرر الزوجة بالقول أو الفعل، قال أبو زهرة في الأحوال الشخصية ص 308 (قد بين القانون المصري رقم 25 لسنة 1929 إذا إدعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالها، فإن أثبتت دعواها وتكررت منها الشكوى بعث حكمين عدلين من أهلها يتعرفان أسباب الشقاق، ويبذلان جهدهما للإصلاح، ومع عجزها ينظر من أي جانب كانت الإساءة، فإن كانت من الرجل أو منهما وكلاهما قررا التفريق فيتم ذلك بطلقة بائنة بحكم القاضي. وقد أخذ القانون ذلك من مذهب مالك وأحمد).
• المحاكم السنية في لبنان تفرق بين الزوجين إذا حصل بينهما الشقاق وقرر الحكمان لزوم التفريق.
• تضرر الزوجة من غياب الزوج عند مالك وأحمد، حتى ولو ترك لها ما تحتاج إليه من نفقة مدة غيابه وأدنى مدة تطلب الزوجة التفريق بعدها ستة أشهر عند أحمد، وثلاث سنين عند مالك، وقيل سنة، وبالسنة أخذ القانون المصري.
• الحنابلة فإنهم قالوا (لا يجوز التفريق إلا إذا كانت الغيبة لعذر) ــــــ الأحوال الشخصية لأبي زهرة وفرق الزواج للخفيف.
• التضرر بحبس الزوج نص عليه ابن تيمية الحنبلي، وجاء في القانون المصري أن المحبوس إذا حكم عليه بثلاث سنوات وأكثر فللزوجة أن تطلب التفريق للضرر بعد سنة من حبسه، والقاضي يحكم لها بذلك. وقد أخذ بذلك القانون العراقي فنص في الفقرة (1) من المادة (43) على إنه (إذا حكم على زوجها بعقوبة مقيدة للحرية مدة ثلاث سنوات فأكثر، ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه).
• قال أكثر الأمامية (لا ولاية للقاضي بحال من الأحوال، ماعدا زوجة المفقود متى تحققت الشروط التي ذكرناها فيما سبق، وقوفًا على ظاهر النص "الطلاق بيد من أخذ بالسوق" أي جمع ساق، ولكن جماعة من المراجع الكبار أجازوا ذلك على اختلاف بينهم من الشروط والقيود. وقد ثبت عن أئمة أهل البيت سلام الله عليهم بقولهم (من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري عورتها ويطعمها ما يقيم صلبها كان حقًا على الإمام أن يفرق بينهما).
هذه خلاصة آراء المذاهب الإسلامية المختلفة في موضوع التفريق للضرر، فبأي رأي أخذ قانون الأحوال الشخصية العراقي الحالي؟
لقد أخذ قانون الأحوال الشخصية برأي فقهاء المذهب المالكي والحنابلة فأجاز للزوجة المتضررة من المعاشرة الزوجية أو التي قام بينها وبين زوجها ضرر يتعذر معه إستمرار الحياة الزوجية أن تطلب التفريق للضرر والخلاف، كما أجاز للزوج نفس الحقوق وهذا ما نصت عليه المواد (40 و41 و42 و25 / 5/ب) من قانون الأحوال الشخصية النافذ. إذا أضر أحد الزوجين بالزوج الآخر أو بأولادهما ضررًا يتعذر معه إستمرار الحياة الزوجية. ويعتبر من قبيل الإضرار هو الإدمان على تناول المسكرات أو المخدرات على أن تثبت حالة الإدمان بتقرير من لجنة طبية رسمية مختصة ويعتبر من قبيل الإضرار كذلك ممارسة القمار في بيت الزوجية). (ألغيت الفقرة (1) من المادة الأربعين من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل وحل محلها المادة المذكورة أعلاه بموجب قانون تعديل قانون الأحوال الشخصية رقم (5) لسنة 1986 المنشور بالوقائع العراقية العدد 3081 في 20/1/1986.
التفريق للضرر
نصت المادة (40) من قانون الأحوال الشخصية على إنه لكل من الزوجين طلب التفريق عند توافرت أحد الأسباب
1- إذا أضر أحد الزوجين بالزوج الآخر أو بأولادهما ضررًا تعذر معه إستمرار الحياة الزوجية.
2- إذا أرتكب الزوج الخيانة الزوجية ويكون من قبيل الخيانة الزوجية، ممارسة الزوج فعل اللواط بأي وجه من الوجوه.
3- إذا كان عقد الزواج، قد تم قبل إكمال أحد الزوجين الثامنة عشرة ودون موافقة القاضي.
4- إذا كان الزواج، قد جرى خارج المحكمة عن طريق الإكراه وتم الدخول.
5- إذا تزوج الزوج بزوجة ثانية بدون إذن من المحكمة وفي هذه الحالة لا يحق للزوجة تحريك الدعوى الجزائية بموجب الفقرة (1) من المادة الثالثة من قانون أصول المحاكمات الجزائية رقم (23) لسنة 1971 بدلالة الفقرة (6) من المادة الثالثة من هذا القانون.
التفريق للخلاف
نصت المادة (41) من قانون الأحوال الشخصية على إنه:
1- لكل من الزوجين طلب التفريق عند قيام خلاف بينهما، سواء أكان ذلك قبل الدخول أم بعده.
2- على المحكمة إجراء التحقيق في أسباب الخلاف فإذا ثبت لها وجوده تعین حكما من أهل الزوجة، وحكما من أهل الزوج -إن وجدا- للنظر في إصلاح ذات البين، فإن تعذر وجودهما كلفت المحكمة الزوجين بانتخاب حكمين فإن لم يتفقا انتخبتهما المحكمة.
3- على الحكمين أن يجتهدا في الإصلاح، فإن تعذر عليهما ذلك رفعا الأمر إلى المحكمة موضحين لها الطرف الذي ثبت تقصيره فإن اختلفا ضمت المحكمة لهما حكما ثالثًا.
4- أ- إذا ثبت للمحكمة استمرار الخلاف بين الزوجين وعجزت عن الإصلاح بينهما وامتنع الزوج عن التطليق، فرقت المحكمة بينهما.
ب- إذا تم التفريق بعد الدخول يسقط المهر المؤجل، إذا كان التقصير من جانب الزوجة، سواء كانت مدعية أو مدعى عليها فإذا كانت قد قبضت جميع المهر، تلزم برد ما لا يزيد على نصفه، أما إذا ثبت أن التقصير واقع من الطرفين فيقسم المهر المؤجل بينهما بنسبة التقصير المنسوب لكل منهما.
ج- إذا تم التفريق قبل الدخول وثبت التقصير من جانب الزوجة تلزم برد ما قبضته من المهر المعجل.
معيار الضرر الموجب للتفريق
إن معيار الضرر هنا هو معیار موضوعي أساسه ما للزوجة من حقوق على زوجها وما عليه من واجبات قبلها بمقتضى العقد (عقد الزواج وما للزوج من حقوق على زوجته وما عليه من واجبات قبلها بمقتضى العقد أيضا، فكل خروج من أحد الزوجين على حدود ما أوجبه عليه عقد الزواج من واجبات قبل الآخر يعتبر ضررًا يخول الطرف المتضرر حق طلب بالتفريق. ويشترط لصحة التفريق للضرر وفقًا لحكم العبارة الأولى من الفقرة 7 من المادة (40) من قانون الأحوال الشخصية توفر الشرطين التاليين:
1- وجود ضرر موجب للتفريق، والضرر الموجب للتفريق ورد مطلقًا في قانون الأحوال الشخصية فهو ينصرف إلى كل حالة لا يستطاع معها دوام العشرة الزوجية كالضرب المبرح والإهانة المستمرة بالسب والشتم أو الطعن بشرف الزوجة وغيرها. والضرر الذي ذكر كمسوغ لطلب لتفريق هو أن يؤذيها بالقول أو بالفعل إيذاًء لا يليق بمثلها وتثبت ذلك. وقد ترك للقاضي المجال في إستظهار الضرر من وقائع الدعوى المنظورة.
2- أن تكون المعاشرة الزوجية قائمة بين الزوجين وقد أصبح من المتعذر دوامها وإستمرارها، فللزوجة المتضررة من المعاشرة الزوجية أن ترفع الأمر إلى المحكمة وتطلب التفريق للضرر فإذا لم يتحقق الضرر الموجب للتفريق وتم رد الدعوى لهذا السبب، فتستطيع الزوجة حينها أن تطلب التفريق للخلاف وفق المادة (41) من القانون، وهذا ما نصت عليه المادة (42) من قانون الأحوال الشخصية (إذا ردت دعوى التفريق لأحد الأسباب المذكورة في المادة الأربعين من هذا القانون لعدم ثبوته وأكتسب قرار الرد درجة البتات. ثم أقيمت دعوی ثانية بالتفريق لنفس السبب، فعلى المحكمة أن تلجأ إلى التحكيم وفقًا لما ورد في المادة الحادية والأربعين).
وقد جرى العمل في المحاكم العراقية في حالة عدم ثبوت الضرر واستخلصت المحكمة من سير المرافعات وجود خلاف بين الزوجين فإنها تركن إلى تطبيق المادة (41) من قانون الأحوال الشخصية وذلك قياسا على رد الدعوى لعدم تحقق الضرر وإقامتها للمرة الثانية لنفس السبب فإن المحكمة تطبق المادة (42) من القانون حيث إن المشرع قد أستخلص تحقق الخلاف عند إقامة الدعوى للمرة الثانية ولنفس السبب، وعلى المحكمة تعيين حكمين لإصلاح ذات البين بالاتصال بالطرفين لهذا الغرض فإن تعذر عليهما الإصلاح رفعا الأمر إلى المحكمة موضحين الطرف المقصر ونسبة التقصير، أما إذا اختلفا فتعين المحكمة حكمًا ثالثًا وبعد الأتصال بالطرفين يرفع تقريره إلى المحكمة مع بيان النتائج التي توصل إليها ونسبة تقصير الطرفين ثم تصدر المحكمة حكمًا فاصلا في الدعوى في ضوء ذلك. ويستند الإمام مالك إلى قوله تعالى: (وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما).
التفريق القضائي الخاص بالزوجة
نصت المادة (43) من قانون الأحوال الشخصية على إنه :
أولا: للزوجة طلب التفريق عند توفر أحد الأسباب الآتية :
1- إذا حكم على زوجها بعقوبة مقيدة للحرية مدة ثلاث سنوات فأكثر، ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه.
2- إذا هجر الزوج زوجته مدة سنتين فأكثر بلا عذر مشروع.
3- إذا لم يطلب الزوج زوجته غير المدخول بها للزفاف خلال سنتين من تاريخ العقد.
4- إذا وجدت زوجها عنينا أو مبتلى بما لا يستطيع معه القيام بالواجبات الزوجية، سواء كان ذلك لأسباب عضوية أو نفسية.
5- إذا كان الزوج عقيما، أو ابتلي بالعقم بعد الزواج ولم يكن لها ولد منه على قيد الحياة.
6- إذا وجدت بعد العقد، أن زوجها مبتلى بعلة لا يمكن معها معاشرته بلا ضرر، كالجذام أو البرص أو السل أو الزهري أو الجنون.
7- إذا امتنع الزوج عن الإنفاق عليها دون عذر مشروع بعد إمهاله مدة أقصاها ستون يوما.
8- إذا تعذر تحصيل النفقة من الزوج بسبب تغيبه أو فقده أو اختفائه أو الحكم عليه بالحبس مدة تزيد على سنة.
9- إذا امتنع الزوج عن تسديد النفقة المتراكمة المحكوم بها، بعد إمهاله مدة أقصاها ستون يوما من قبل دائرة التنفيذ.
ثانيًا: للزوجة الحق في طلب التفريق قبل الدخول، وفي هذه الحالة على المحكمة أن تقتضي بالتفريق، بعد أن ترد الزوجة إلى الزوج ما قبضته من مهر وجميع ما تكبده من أموال ونفقات ثابتة صرفها لأغراض الزواج.
ثالثًا: أ- للزوجة العراقية طلب التفريق عن زوجها المقيم في الخارج بسبب تبعية جنسيته لدولة أجنبية إذا مضى على إقامته في الخارج مدة لا تقل عن ثلاث سنوات بسبب منعه أو امتناعه من دخول القطر.
ب- يعتبر تأييد الجهة الرسمية المختصة بإقامة الزوج في الخارج لأغراض هذه الفقرة بديلا عن إجراءات تبليغه بلائحة الدعوى وموعد المرافعة على أن يتم نشر الحكم الصادر على الزوج في إحدى الصحف المحلية وهناك طائفة من الجرائم التي يرتكبها الزوج والتي تعتبر من أسباب التفريق القضائي بين الزوجين سواء ما نص عليها في قانون الأحوال الشخصية رقم (188) لسنة 1959 وتعديلاته أو قرارات مجلس قيادة الثورة نذكر منها ما يلي :
1- جريمة التخلف أو الهروب من أداء الخدمة العسكرية أو الهروب إلى جانب العدو.
2- جرائم خيانة الوطن.
3- إرتكاب الزوج الآخر الخيانة الزوجية.
4- إدمان أحد الزوجين على تناول المسكرات والمخدرات.
5- ممارسة أحد الزوجين لعب القمار في بيت الزوجية.
6- أضاف قرار مجلس قيادة الثورة المرقم (175) في24/11/1993 حالة أخرى أجاز فيها للزوجة طلب التفريق من زوجها الأسير إذا أثبتت أنه قد تحول إلى خدمة العدو بصورة أو بأخرى، وعلى المحكمة أن تحكم لها بالتفريق مع إحتفاظ الزوجة بكامل حقوقها الزوجية. ويعد التفريق بموجب هذا القرار طلاقًا رجعيًا يجيز للزوج مراجعة زوجته إذا إلتحق إلى الصف الوطني خلال مدة العدة وقد جاء بالفقرة أولًا من قرار مجلس قيادة الثورة المرقم 544 في 28/7/1987 ما يلي :
• أولًا: لوالد الغائب خارج العراق طلب التفريق بين ولده الغائب وزوجته بسبب الزنا وفق الشروط الآتية :
1- أن يكون والد الغائب قد عين قيما عليه بعد اكتمال مدة الغياب المنصوص عليها في المادة (85) من قانون رعاية القاصرين رقم (87) لسنة 1980.
2- أن تثبت جريمة الزنا بقرار من المحكمة المختصة اكتسب درجة البتات.
• ثانيًا: لا يجوز تحريك دعوى الزنا من قبل والد الغائب إلا بإذن من المحكمة التي عينته قيما عليه.
• ثالثًا: يعتبر التفريق في هذه الحالة طلاقا بائنا.
• رابعًا: يعمل بهذا القرار من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية.
